Artikel von Daniel Blazek
Warum Publikumsfonds in Rechtsform der GbR oder KG nicht für Aufklärungsverschulden der Vermittler haften (und auch nicht auf Schadenersatz) von Daniel Blazek
Ein Beitrag zur Zurechnung und fehlerhaften Gesellschaft in der BGH-Rechtsprechung im Bereich der Anlageberatung und Anlagevermittlung
- I. Ausgangssituation
Jeder Rechtsanwalt, der in Kapitalanlagesachen eine Fondsgesellschaft im Zusammenhang mit einem Aufklärungsverschulden eines Finanzdienstleisters gerichtlich vertritt (oder verklagt), begegnet früher oder später der subjektiven Klagehäufung, § 59 ZPO: Beklagte Partei ist zum einen der Vertrieb bzw. der Vertriebsmitarbeiter und zum anderen die Fondsgesellschaft, der das Aufklärungsverschulden gem. § 278 S. 1 BGB zugerechnet werden soll. Idealerweise haften dann beide als Gesamtschuldner,
§ 421 S. 1 BGB auf Schadenersatz. Fonds fürchten in aller Regel dasselbe.
Diese einfache Konstellation hat es gleichwohl in sich. Denn da es um eine Gesellschaftsbeteiligung geht, sind die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur fehlerhaften Gesellschaft von Belang und damit die Frage, ob von der Fondsgesellschaft überhaupt eine Rückabwicklung im Wege des Schadenersatzes verlangt werden kann (wie vom Vermittler, ggf. als Streitgenossen) oder nur eine Kündigung mit oder ohne Auszahlung eines etwaigen Auseinandersetzungsguthabens erwartet werden kann. Ferner ist in solchen Prozessen regelmäßig relevant, ob es sich um eine einfache (fahrlässige) „Falschberatung“ handelt, d.h. um die Verletzung eines Auskunftsvertrages eines Anlagevermittlers oder die Verletzung eines Anlageberatungsvertrages, oder um eine vorsätzliche. Gelegentlich diskutiert man, ob beide Varianten wohl unterschiedlich in der Frage der Zurechnung zu behandeln sind und was im Gegensatz dazu wohl bei einer arglistigen Täuschung (§ 123 Abs. 1 BGB) gelten mag. Bedenkt man zusätzlich, dass der BGH trotz der Grundsätze zur fehlerhaften Gesellschaft auf Schadenersatz gegen eine Fondsgesellschaft erkannt hat (BGH II ZR 354/02, U. v. 19. Juli 1994, sowie nachfolgend in entsprechenden Sachverhalten), ist die Verwirrung komplett.
In unserer Beratungs- und forensischen Praxis machen wir die Erfahrung, dass regelmäßig im Zusammenhang mit einer Aufklärungspflichtverletzung die Frage auftaucht, welche Art von Fonds denn nun wie und eventuell zusammen mit wem wie haftet. Gleichzeitig erleben wir, dass kaum eine Rechtsanwalt und nicht jedes Gericht den Kopf hebt, wenn die Frage der Zurechnung in einem Prozess problematisiert wird. Dabei hat der BGH sich unlängst erneut hierzu geäußert, wenngleich in einem auf den ersten Blick nicht sonderlich offensichtlichen Zusammenhang. Zeit für eine Klarstellung.
II. Fehlerhafte Gesellschaft
Eine in Vollzug gesetzte, fehlerhafte Gesellschaft ist für die Vergangenheit als wirksam zu behandeln und lediglich mit Wirkung ex nunc kündbar, was auch zu einer Beschränkung des Schadenersatzes führt. An die Stelle eines nach allgemeinen Grundsätzen in Betracht kommenden Anspruchs auf Rückzahlung der geleisteten Einlage tritt ein Anspruch auf das nach den Grundsätzen gesellschaftsrechtlicher Abwicklung zu ermittelnde Abfindungsguthaben (vgl. BGH II ZR 354/02, U. v. 19. Juli 2004; BGH II ZR 6/03, U. v. 29. November 2004; BGHZ 156, 46, 51 ff.; BGH II ZR 69/70, WM 1973, 900, 901; BGH II ZR 187/75, WM 1977, 196, 197; BGH II ZR 247/89, NJW-RR 1991, 613, 614; BGH II ZR 284/91, ZIP 1992, 1552, 1554). Im Wesentlichen liegt dies daran, dass eine operierende Gesellschaft schützenswertes, variables (Gesamt-)Vermögen aufweist und sich der Wert einer Gesellschaftsbeteiligung aus ihrer Relation zum Gesamtvermögen ergibt.
Die Grundsätze zur fehlerhaften Gesellschaft sind auf den Beitritt zu einer Fondsgesellschaft, welcher durch einen Anlageberater oder Anlagevermittler veranlasst wurde, anwendbar. Die Grundsätze zur fehlerhaften Gesellschaft gelten seit geraumer Zeit und auch heute noch. Sie stehen – auch bei rein kapitalistisch organisierten, geschlossenen Fonds – dem EU-Recht bzw. der Richtlinie 85/577/EWG nicht entgegen (EuGH C-215/08 (U. v. 15. April 2010).
III. Spezielle Rechtsprechung
Es mag angesichts der Verbraucherschutz-Klagewelle(n) seit der Jahrtausendwende verblüffen oder teilweise untergegangen sein, jedoch vor dem Hintergrund der Grundsätze zur fehlerhaften Gesellschaft haftet eine rein kapitalistisch organisierte Fondsgesellschaft in ständiger Rechtsprechung des BGH grundsätzlich nicht für eine Aufklärungspflichtverletzung des Vermittlers oder Beraters.
1. Zurechnung ausgeschlossen: BGH XI ZR 376/09 (U. v. 19. Oktober 2010) und BGH II ZR 387/02 (U. v. 21. Juli 2003)
Die Zurechnung des Vermittlerverhaltens an die Fondsgesellschaft ist grundsätzlich ausgeschlossen. Dies stellte der BGH stellte unlängst erneut klar anlässlich einer Entscheidung zu der Frage, ob ein Anleger etwaige Rechte, die ihm aus einer Aufklärungspflichtverletzung gegenüber der Fondsgesellschaft erwachsen (würden), bei einem verbundenen Geschäft auch der finanzierenden Bank entgegenhalten kann. Dies wäre zwar allgemein denkbar, scheitert aber an der ausgeschlossenen
Zurechnung des Vermittlerverhaltens (und lässt insoweit den Einwendungsdurchgriff leer laufen). Dass eine Zurechnung des Vermittlerverhaltens nicht erfolgt, begründet der BGH in BGH XI ZR 376/09 wie folgt:
„Bei einer Aufklärungspflichtverletzung durch einen Vermittler ist das nach der langjährigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht der Fall, weil hier nur der für die Gesellschaft handelnde Vertreter persönlich, nicht aber die übrigen Gesellschafter und die Gesellschaft aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden haften (BGH, Urteile vom 14. Dezember 1972 – II ZR 82/70, WM 1973, 863, 865, vom 24. April 1978 – II ZR 172/76, BGHZ 71, 284, 286 ff., vom 21. Juli 2003 – II ZR 387/02, BGHZ 156, 46, 51 f. und vom 3. Dezember 2007 – II ZR 21/06, WM 2008, 391 Rn. 7). Anders lässt sich eine geordnete Auseinandersetzung der Fondsgesellschaft nach dem Regelwerk über die fehlerhafte Gesellschaft bzw. den fehlerhaften Gesellschaftsbeitritt nicht durchführen (BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 – II ZR 387/02, BGHZ 156, 46, 52). Zwar hat grundsätzlich – wie die Revision zutreffend ausführt – derjenige, der einen anderen zur Führung von Vertragsverhandlungen ermächtigt, ein schuldhaftes Verhalten seines Vertreters ebenso zu verantworten wie eigenes Verschulden. Gerade im Falle einer rein kapitalistisch organisierten Gesellschaftsbeteiligung hat der Bundesgerichtshof aber eine Haftung der Gesellschaft und der übrigen Gesellschafter gemäß § 278 BGB aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden ausgeschlossen und eine alleinige Haftung des Vertreters angenommen, weil die Gesellschaft und die übrigen Gesellschafter keinerlei Gestaltungsmöglichkeiten bei Beitrittsverhandlungen haben und allein der die Verhandlungen führende Vertreter der Gesellschaft das Verhandlungsvertrauen des Beitrittsinteressenten für sich in Anspruch nimmt. Für eine Haftung der Gesellschaft und der übrigen Kommanditisten für die Verletzung vorvertraglicher Verhaltenspflichten des Vertreters besteht danach kein Grund (BGH, Urteile vom 14. Dezember 1972 – II ZR 82/70, WM 1973, 863, 865 und vom 21. Juli 2003 – II ZR 387/02, BGHZ 156, 46, 51 f.).“
Bereits am 21. Juli 2003 entschied der BGH entsprechend bzw. verwies auf die ständige Rechtsprechung zur ausgeschlossenen Zurechnung (BGH II ZR 387/02), die bis zum Urteil vom 14. Dezember 1972 zurück führt (BGH II ZR 82/70).
In den Entscheidungen vom 21. Juli 2003 und 19. Oktober 2010 konkretisiert der BGH die ausgeschlossene Zurechnung bzw. Haftung der (Fonds-) Gesellschaft als Verweigerung der Leistung, Schadenersatz und gesellschaftsrechtliche Auseinandersetzung. Damit ist klar, dass mangels Zurechnung weder eine Kündigungsmöglichkeit, noch ein Anspruch auf Schadenersatz, noch ein Anspruch auf Auszahlung eines etwaigen Auseinandersetzungsguthabens des Anlegers gegenüber der rein kapitalistisch organisierten Gesellschaft aus der Aufklärungspflichtverletzung resultiert.
- 2. Arglistige Täuschung als Kündigungsgrund: BGH XI ZR 376/09 (U. v. 19. Oktober 2010)
Aus einer arglistigen Täuschung des Anlegers bzw. einer vorsätzlichen Pflichtverletzung des Anlagevermittlers erwächst indes schon ein Kündigungsgrund gegenüber der Gesellschaft. Der BGH führt in BGH XI ZR XI 376/09 hierzu aus:
„Im Falle einer vorsätzlichen arglistigen Täuschung verhält es sich anders. Der arglistig getäuschte Anleger kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unter anderem die Fondsbeteiligung fristlos kündigen und der kreditgebenden Bank den ihm zustehenden Anspruch auf ein Abfindungsguthaben gegen die Fondsgesellschaft im Wege des Einwendungsdurchgriffs gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG entgegenhalten (BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 – II ZR 387/02, BGHZ 156, 46, 53 f.; Senatsurteile vom 25. April 2006 – XI ZR 106/05, BGHZ 167, 239 Rn. 27 und vom 21. November 2006 – XI ZR 347/05, WM 2007, 200 Rn. 28). Zur Kündigung der Fondsbeteiligung ist der Anleger in diesem Fall berechtigt, weil ein Anfechtungstatbestand nach § 123 BGB wegen arglistiger Täuschung nach der langjährigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stets ein wichtiger Grund zur Kündigung der Gesellschaft ist (BGH, Urteil vom 14. Dezember 1972 – II ZR 82/70, WM 1973, 863, 864 f. mwN).“
Wohlgemerkt resultiert diese Möglichkeit für den Anleger aus der arglistigen Täuschung an sich und nicht aus einer Zurechnung des Fehlverhaltens zur Fondsgesellschaft. Dies bedeutet, dass dem Anleger im Fall der arglistigen Täuschung gegenüber der Fondsgesellschaft lediglich die Sonderkündigungsmöglichkeit bleibt mit Auszahlung eines etwaigen Auseinandersetzungsguthabens, nicht aber sonstige Haftung wie ein auf Rückabwicklung gerichteter Schadenersatz.
Im Fall der Nichtigkeit – z.B. infolge einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung, Formnichtigkeit, Sittenwidrigkeit, Gesetzesverstoß – haben die Grundsätze zur fehlerhaften Gesellschaft nach wie vor Bestand (selbst bei einer atypisch stillen Gesellschaft). Dies stellte der BGH mit BGH II ZR 6/03 am 29. November 2004 klar.
3. Ausnahme: Schadenersatz bei atypisch stillen Gesellschaften: Seit BGH II ZR 354/02 (U. v. 19. Juli 2994)
Für Furore sorgte eine Entscheidung des BGH vom 19. Juli 2004, seit welcher die Grundsätze zur fehlerhaften Gesellschaft einem Schadenersatzanspruch des Anlegers nicht mehr im Wege stehen (siehe auch BGH II ZR 6/03, U. v. 29. November 2004). Seitdem werden bestimmte Fondsgesellschaften regelmäßig zusammen mit den Anlagevermittlern gerichtlich in Anspruch genommen. Hin und wieder wird aber übersehen, dass dies nur in einer einzigen Konstellation gilt, nämlich bei einer Aufklärungspflichtverletzung im Zusammenhang mit einer (atypisch) stillen Gesellschaftsbeteiligung. Leitsatz BGH II ZR 354/02:
„Der Anspruch des stillen Gesellschafters gegen den Inhaber des Handelsgeschäfts auf Einlagenrückgewähr unterliegt jedenfalls dann im Ergebnis keinen Beschränkungen nach den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft, wenn der Inhaber des Handelsgeschäfts gleichzeitig verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er nicht beigetreten wäre.“
Es handelt sich hierbei um einen Ausnahmefall. Im Übrigen – wie auch grundsätzlich – hält der BGH an den Grundsätzen zur fehlerhaften Gesellschaft und dem Ausschluss der Zurechnung von Aufklärungspflichtverletzungen des Vermittlers zur Fondsgesellschaft ausdrücklich fest, wie sich ebenfalls aus BGH II ZR 354/02 ergibt:
„Das ergibt sich aus den Besonderheiten der stillen Gesellschaft im Gegensatz zu einer Publikumsgesellschaft in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer Kommanditgesellschaft. Wer einer solchen Publikumsgesellschaft beitritt, um sein Vermögen anzulegen, kann bei einer mangelhaften Aufklärung über die Risiken und Chancen des Anlageprojekts von der Gesellschaft weder Schadensersatz noch sonst Rückabwicklung seiner Gesellschaftsbeteiligung verlangen, weil die fehlerhafte Aufklärung der Gesellschaft nicht zugerechnet werden kann. Der einzelne Gesellschafter hat auf die Beitrittsverträge neuer Gesellschafter keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten, tritt insoweit auch nicht in Erscheinung und ist im Gegenteil bei seinem eigenen Eintritt in die Gesellschaft regelmäßig selbst getäuscht oder jedenfalls nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden (st. Rspr., s. etwa Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 – II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822).“
Bei einer (atypisch) stillen Beteiligung richten sich – im Gegensatz zu Publikumsfonds (GbR oder KG) der Auseinandersetzungsanspruch und der Schadenersatzanspruch gegen ein und dieselbe Person, nämlich die Inhaberin des Handelsgeschäfts (§ 230 HGB). Publikumsfonds als GbR oder KG hingegen sind keine reinen Innengesellschaften und bilden gemeinschaftliches Vermögen. Da dies bei der (atypisch) stillen Gesellschaft nicht der Fall ist, begrenzen die Grundsätze zur fehlerhaften Gesellschaft einen Schadenersatzanspruch ausnahmsweise nicht. Eine Zurechnung des Fehlverhaltens
des Vermittlers an die Inhaberin des Handelsgeschäfts (bzw. die „Fondsgesellschaft“, an welcher sich der atypisch stille Gesellschafter beteiligt) ist deshalb möglich.
IV. Ergebnis
Es kann wie folgt zusammengefasst werden:
- Ein Aufklärungsverschulden als nicht arglistige Täuschung wird einem rein kapitalistisch organisierten Publikumsfonds in Rechtsform der GbR oder KG nach ständiger Rechtsprechung des BGH nicht zugerechnet. Dies liegt daran, dass die übrigen Gesellschafter bzw. Anleger keine Einflussnahmemöglichkeit auf die Vermittlung haben und die Grundsätze zur fehlerhaften Gesellschaft einer Rückabwicklung zwischen dem einzelnen Anleger und der Gesamtheit der übrigen Gesellschafter bzw. Gesellschaft im Wege stehen.
- Deshalb erwachsen dem Anleger aus einem Aufklärungsverschulden weder ein Kündigungsrecht, noch ein Schadenersatzanspruch gegenüber dem rein kapitalistisch organisierten Publikumsfonds (GbR oder KG).
- Schadenersatzansprüche können insoweit nur gegenüber dem Vermittler/Berater geltend gemacht werden oder ggf. gegenüber Initiatoren und/oder Gründungsgesellschaftern, soweit sie für die Pflichtverletzung verantwortlich sind.
- Eine Ausnahme bilden (atypisch) stille Gesellschaftsbeteiligungen. Hier ist ein Schadenersatz gegenüber der Inhaberin des Handelsgeschäfts, vgl. § 230 Abs. 1 HGB, möglich. Die Grundsätze zur fehlerhaften Gesellschaft kommen insoweit nicht zum Tragen, da die atypisch stille Gesellschaft rechtlich als eine individuelle, einzelne Beziehung zwischen Anleger und Inhaberin zu werten ist. Eine Einflussnahmemöglichkeit aller (atypisch stillen) Gesellschafter oder ein schützenswertes, gemeinschaftliches Vermögen der übrigen Anleger als „Fondsgesellschaft“ existieren aus rechtlicher Sicht nicht.
- Für alle Fonds gilt unabhängig von der Rechtsform der Beteiligung bzw. des Fonds, dass eine arglistige Täuschung des Anlegers einen eigenständigen Kündigungsgrund gegenüber der Fondsgesellschaft darstellt. Auf eine Zurechnung kommt es insoweit nicht an, ebenso wenig wie auf die Differenzierung zwischen vorsätzlichem oder fahrlässigem Aufklärungsverschulden. Ein Anspruch auf Schadenersatz gegenüber der Fondsgesellschaft ergibt sich daraus indes nicht; es verbleibt beiden Grundsätzen zur fehlerhaften Gesellschaft.
Bis auf den Inhaber des Handelsgeschäfts bzw. Emittenten von atypisch stillen Beteiligungen können sich rein kapitalistisch organisierte Fondsgesellschaften also angesichts einer (regelmäßig fahrlässigen) Auskunftspflichtverletzung des Vermittlers oder Beraters zurück lehnen. Weder droht ihnen eine Zurechnung des Fehlverhaltens, noch ein Schadenersatz in Form der Rückabwicklung der Beteiligung, noch eine gesamtschuldnerische Inanspruchnahme als Streitgenossin des Vermittlers.
Anders sieht es freilich aus für Personen, die für den Vertrieb mitverantwortlich sind, beispielsweise Gründungsgesellschafter oder Initiatoren, oder aber für die Prospektverantwortlichen – aber dies ist ein anderes Thema und berührt die Fondsgesellschaften als solche eben nicht.
Rechtsanwalt Daniel Blazek
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Die Rechtsanwälte Blazek Ellerbrock Malar Trube sind vornehmlich auf den Gebieten des Bank- und Kapitalmarktrechts, des Rechts der Finanzdienstleister und des Wirtschaftsstrafrechts bundesweit tätig. Jeder der Sozien verfügt über die Erfahrungen aus mehreren Hundert Verfahren für diverse Kapitalanlageunternehmen und Vertriebe. Die Sozietät hat zwei Standorte: Markdorf und Bielefeld.
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