Öffentliches Anbieten von Wertpapieren und Vermögensanlagen

von Rechtsanwalt und Hochschullehrer Prof. Dr. Bröker und Rechtsanwalt Markolf Schmidt, Göttingen

Immer wieder liest man auf den Seiten der BaFin (www.bafin.de), dass sie Unternehmen oder Personen das öffentliche Anbieten bestimmter Produkte, also Wertpapiere oder Vermögensanlagen, untersagt, wenn dafür kein entsprechender Verkaufsprospekt bei ihr hinterlegt wurde. Auch kann ein Verstoß gegen die Prospektpflicht als Ordnungswidrigkeit (§ 24 Abs. 3 Nr. 1 WpPG = Wertpapierprospektgesetz) mit erheblichen Geldbußen von bis zu 5 Mio. € bzw. 3% des in dem der Behördenentscheidung vorangegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes (§ 24 Abs. 6 WpPG) geahndet werden. Das soll zum Anlaß genommen werden, die Begriffe „öffentliches Anbieten“ und „Prospektpflicht“ näher zu betrachten. Dabei stellen die nachfolgenden Ausführungen nur eine Information zu diesen Begriffen dar und ersetzen keinesfalls die im konkreten Einzelfall stets erforderliche individuelle Beratung bzw. Beantwortung von Fragen, die zur individuellen Beurteilung von möglichen Projekten, die im Zusammenhang mit diesen Begriffen stehen, notwendig sind. Zu berücksichtigen ist bei dieser Thematik auch, dass sich die regulatorischen Anforderungen und deren Umsetzung durch die Aufsicht ständig ändern.

Das öffentliche Anbieten

Es gilt der Grundsatz, dass das öffentliche Angebot von Wertpapieren oder Vermögensanlagen grundsätzlich Prospektpflichtig ist. Die Rechtsgrundlagen dafür sind bei Wertpapieren § 1 WpPG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 EU-Verordnung 2017/1129 und bei Vermögensanlagen § 1 Abs. 1, § 6 VermAnlG (= Vermögensanlagengesetz).

Was Wertpapiere im Sinne des Gesetzes sind, ergibt sich aus der Regelung in Art. 2 lit aEU-VO 2017/1129 und § 2 Nr. 1 WpPG. Die Vermögensanlagen werden in § 1 Abs. 2 VermAnlG beschrieben

Das öffentliche Angebot ist in Art. 2 lit d) EU-VO 2017/1129 normiert.

Darunter wird nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Vorschrift eine Mitteilung verstanden, die an die Öffentlichkeit in jedweder Form und auf jedwede Art und Weise gerichtet ist und die ausreichende Informationen über die Angebotsbedingungen und die anzubietenden Wertpapiere enthält, um einen Anleger in die Lage zu versetzen, sich für den Kauf oder die Zeichnung jener Wertpapiere zu entscheiden. Diese Definition gilt auch für die Platzierung/Vermittlung von Wertpapieren durch Finanzintermediäre (z. B. Vermittler).

Diese Beschreibung ist auch für den im VermAnlG nicht definierten Begriff des öffentlichen Angebots anzunehmen.

Der Begriff „öffentlich“ wird so verstanden, dass sich seitens des Emittenten oder eines Finanzintermediärs (z. B. Vermittler) an eine unbestimmte Vielzahl von Personen gerichtet wird, und zwar völlig unabhängig davon, welches Medium benutzt wird und ob der Zugang zu diesen Informationen nur durch ein zuvor individuell mitgeteiltes Passwort möglich ist.

 

Im Internet wird dabei auf denjenigen abgestellt, der nach dem Telemediengesetz (TMG) die Dienstleistung anbietet (Provider).

Unter dem Begriff „Angebot“ wird die ganz generelle Aufforderung an einen Anleger verstanden, von sich aus ein konkretes Kaufangebot abzugeben.

Ein „öffentliches Angebot“ soll voraussetzen, dass folgende vier Punkte kumulativ erfüllt sind:

  • Mitteilung an das Publikum
  • Konkrete Zeichnungsmöglichkeit für den Anleger
  • Zielgerichtete Ansprache der Anleger durch Werbemaßnahmen im Rahmen des Angebots
  • Informationsbedürfnis des Anlegers.

Ausdrücklich nicht als „Angebote“ im Sinne dieser Regelungen sollen dabei allgemein gehaltene Beschreibungen, Werbungen oder Hinwiese auf den Emittenten und dessen mögliche Planung/Geschäftsmodell, redaktionelle Beiträge, generelle Hinweise ohne Angabe von Erwerbsmodalitäten oder Kontaktadressen für mögliche Erwerbe, allgemeine Unternehmenspräsentationen etc. gelten.

Im Übrigen gilt nach § 1 Abs. 1 VermAnlG, dass sich dieses öffentliche Angebot von Vermögensanlagen auf das Inland, also auf das Staatsgebiet der Bundesrepublik Deutschland, beziehen muss. Das öffentliche Angebot von Wertpapieren dagegen bezieht sich auf das Gebiet der Mitgliedsstatten der EU und des EWiR (= Europäischer Wirtschafstraum: Freihandelszone zwischen der EU und Island, Liechtenstein und Norwegen).

Die Prospektpflicht

Bei öffentlichen Angeboten von Wertpapieren oder Vermögensanlagen ist grundsätzlich vor dem öffentlichen Anbieten (oder vor der Zulassung zum Handel an einem organisierten Markt – einer staatlichen Börse):

  • ein Verkaufsprospekt (Wertpapierverkaufsprospekt/Vermögensanlagenverkaufsprospekt) zu erstellen,
  • dieser bei der BaFin zur Billigung einzureichen,
  • nach der Billigung bei der BaFin zu hinterlegen,
  • danach zu veröffentlichen
  • in bestimmten Fällen bei Wertpapieren ein Wertpapier-Informationsblatt (WIB) zu erstellen, bei der BaFin zur Billigung einzureichen, zu hinterlegen und zu veröffentlichen (§ 1 Nr. 2, § 4 WpPG)
  • ein Vermögensanlagen-Informationsblatt (VIB) zu erstellen, bei der BaFin zur Billigung einzureichen, zu hinterlegen und nach Billigung durch die BaFin zu veröffentlichen (§§ 13, 13a, 14 VermAnlG)
  • und danach (einen Tag nach der Veröffentlichung) können die angebotenen Wertpapiere/Vermögensanlagen öffentlich angeboten werden (Art. 3, 6 ff VO (EU) 2017/1129 für Wertpapiere und §§ 6 ff. VermAnlG sowie §§ 1 ff. VermVerkProspV für Vermögensanlagen).

Der jeweilige Prospekt ist jeweils für einen Zeitraum von 12 Monaten für das öffentliche Angebot gültig (Art. 12 Abs. 1 VO (EU) 2017/1129 für Wertpapiere und § 8a VermAnlG für Vermögensanlagen). Nach Ablauf von 12 Monate verlieren die Prospekte ihre Gültigkeit und müssen dann neu erstellet werden und das gesamte Verfahren (Billigung, Hinterlegung, Veröffentlichung) erneut durchlaufen. Gleiches gilt auch für WIB und VIB, da deren Gültigkeit kraft Gesetz an die Dauer des öffentlichen Angebots (die maximal 12 Monate beträgt) geknüpft ist.

Zusammenfassend läßt sich also festhalten:

Ein öffentliches Angebot liegt immer dann vor, wenn eine unbestimmte Vielzahl von potentiellen Anlegern – egal in welcher Form – angesprochen werden und die Möglichkeit zur Zeichnung haben.

Ein Prospekt und ein entsprechendes Informationsblatt sind bei öffentlichen Angeboten – sofern keine Ausnahme greift – stets beide notwendig. Bei Verstößen dagegen kommen Schadneersatzansprüche der Anleger nach §§ 9 bis 16 WpPG bzw. nach §§ 20 bis 23 VermAnlG in Betracht, die sich nicht nur gegen den Emittenten, sondern insbesondere auch gegen den Vermittler richten können.

Ausnahmen von der Prospektpflicht:

In einigen wenigen Fällen sehen sowohl die EU-VO 2017/1129 zur Prospektpflicht bei Wertpapieren, als auch die nationalen Regelungen im VermAnlG für die Prospektpflicht bei Vermögensanlagen Ausnahmen vor. Das bedeutet, das in einigen wenigen Fällen sowohl Wertpapiere als auch Vermögensanlagen prospektfrei öffentlich angeboten werden können.

Bei Wertpapieren betrifft das sowohl den Gesamtwert der angebotenen Wertpapiere als auch die Anzahl der Anleger, denen solche Wertpapiere angeboten werden. In bestimmten Fällen gelten auch Erleichterungen beim Angebot an qualifizierte Anleger oder Mindeststückelungen. So kann es z. B. bei Wertpapieren im Gegenwert von bis zu 8 Mio. €, die binnen 12 Monaten im Geltungsbereich des EUV angeboten werden (Art. 3 Abs. 2 EU-VO 2017/1129, § 3 Nr. 2 WpPG), Erleichterungen dergestalt geben, dass hier unter bestimmten Voraussetzungen lediglich ein Wertpapier-Informationsblatt erstellt werden muss, welches der Anbieter durch die BaFin billigen lassen und anschließend veröffentlichen muss, vgl. § 4 WpPG.

Keine Prospektpflicht nach dem WpPG bei öffentlichen Angeboten von Wertpapieren (z. B. Aktien, Schuldverschreibungen) innerhalb Deutschlands besteht bei:

  • Angeboten im Gesamtvolumen von 100.000 € bis zu unter 1 Mio. € im Zeitraum von 12 Monaten (§ 4 Abs. 1 WpPG);
  • einer Mindeststückelung von 100.000 € pro Anteil (§ 4 Abs. 1 WpPG);
  • einem Mindestzeichnungsbetrag von 100.000 € (§ 4 Abs. 1 WpPG);

In jedem Fall besteht bei diesen Ausnahmen die Pflicht zur Erstellung und Veröffentlichung eines Wertpapierinformationsblattes (WIB), welches zuvor durch die BaFin gebilligt und bei dieser hinterlegt werden muss (§§ 4 – 6 WpPG).

Ebenso muss dabei in jedem Fall auch geprüft werden, ob solche öffentlichen Angebote mit oder ohne Emittentenprivileg durchgeführt werden können. Das in § 6 WpPG festgelegte Emittentenprivileg besagt, dass ein öffentliches Angebot von Wertpapieren nur unter ganz bestimmten engen Voraussetzungen vom Emittenten selbst durchgeführt werden darf, ohne dass dieser eine Erlaubnis nach dem KWG oder dem WpIG besitzen muss. In den Fällen, in denen das Emittentenprivileg nicht greift, dürfen solche öffentlichen Angebote nur von Wertpapierdienstleistern vermittelt werden, die eine Erlaubnis der BaFin zur Anlagevermittlung oder Anlageberatung haben. Das schränkt den Kreis der möglichen Vermittler dann deutlich ein, da der Emittent in diesen Fällen seine Wertpapiere nicht selbst an die Anleger vermitteln darf.

Bei Vermögensanlagen gelten unter bestimmten Umständen (Volumen, Anbieter, Mindestzeichnungssumme, Anzahl der angebotenen Anteile, § 2 VermAnlG) sowie im Bereich Crowdfunding (§ 2a VermAnlG) und für soziale/gemeinnützige (Projekte (§§ 2b, 2c VermAnlG) Erleichterungen im Hinblick auf die strengen Prospektpflichten. Die Erleichterungen besagen, dass solche besonderen, wie die vorerwähnten Vermögensanlagen ohne Prospekthinterlegung bei der BaFin und ohne vorherige Veröffentlichung eines solchen Prospektes öffentlich angeboten werden dürfen.

Zu beachten ist dabei, dass in jedem Fall, in dem ein öffentliches Angebot von Vermögensanlagen ohne Hinterlegung eines entsprechenden Vermögensanlagenprospektes bei der BaFin in Anwendung der Ausnahmeregelungen erfolgt, zwingend eine Erstellung, Billigung, Hinterlegung und Veröffentlichung eines Vermögensanlagen-Informationsblattes (VIB) vor Aufnahme des öffentlichen Angebots erfolgen muss (§ 13a VermAnlG). Der Wortlaut des § 13 VermAnlG ist insoweit mißverständlich. Ein VIB ist in jedem Fall erforderlich. Der Inhalt eines jeden VIB, das für jede einzelne Vermögensanlage auch einzeln erstellt werden muss, ist gesetzlich im Detail in § 13 VermAnlG vorgeschrieben.

Nach § 2 Abs. 1 VermAnlG gelten hinsichtlich der Prospektpflicht (Veröffentlichung eines Vermögensanlagenprospekts mindestens einen Arbeitstag vor dem öffentlichen Angebot, § 9 VermAnlG)) folgende Ausnahmen:

  • Anteile an einer Genossenschaft im Sinne von § 1 GenG (§ 2 Nr. 1 VermAnlG), wenn für den Vertrieb der Anteile keine erfolgsabhängige Vergütung gezahlt wird (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 VermAnlG),
  • Partiarische Darlehen, Nachrangdarlehen oder sonstige Anlagen, die einen Anspruch auf Verzinsung und Rückzahlung gewähren oder im Austausch für die zeitweise Überlassung von Geld einen vermögenswerten auf Barausgleich gerichteten Anspruch vermitteln (§ 2 Nr. 1a VermAnlG), wenn Emittent eine Genossenschaft im Sinne von § 1 GenG ist, diese Anteile ausschließlich den Mitgliedern der Genossenschaft angeboten werden und wenn für den Vertrieb der vorgenannten Vermögensanlagen keine erfolgsabhängige Vergütung gezahlt wird (§ 2 Abs. 1 Nr. 1a VermAnlG),
  • Vermögensanlagen, die von Versicherungsunternehmen oder Pensionsfonds im Sinne der §§ 1 und 236 VAG ( = Gesetz über die Beaufsichtigung der Versicherungsunternehmen) emittiert werden (§ 2 Nr. 2 VermAnlG),
  • Angebote, bei denen von derselben Vermögensanlage im Sinne von § 1 Absatz 2 nicht mehr als 20 Anteile angeboten werden (§ 2 Nr. 3a VermAnlG),
  • Angebote die denen der Verkaufspreis der im Zeitraum von 12 Monaten angebotenen Anteile einer Vermögensanlage im Sinne von § 1 Absatz 2 insgesamt 100.000 Euro nicht übersteigt (§ 2 Nr. 3b VermAnlG),
  • Angebote, bei denen der Preis jedes angebotenen Anteils einer Vermögensanlage im Sinne von § 1 Absatz 2 mindestens 200.000 Euro je Anleger beträgt (§ 2 Nr. 3c VermAnlG),

 

  • Angebote, die sich nur an Personen richten, die beruflich oder gewerblich für eigene oder fremde Rechnung Wertpapiere oder Vermögensanlagen erwerben oder veräußern (§ 2 Nr. 4 VermAnlG),
  • Vermögensanlagen, die Teil eines Angebots sind, für das bereits im Inland ein Verkaufsprospekt veröffentlicht worden ist (§ 2 Nr. 5 VermAnlG),
  • Vermögensanlagen, die einem begrenzten Personenkreis oder nur den Arbeitnehmern von ihrem Arbeitgeber oder von einem mit dessen Unternehmen verbundenen Unternehmen angeboten werden (§ 2 Nr. 6 VermAnlG)
  • Vermögensanlagen bestimmter großer Emittenten (§ 2 Nr. 7 a bis e VermAnlG),
  • Vermögensanlagen aus Umwandlungen nach UmwandlG (§ 2 Nr. 8 VermAnlG),
  • Bestimmte börsengehandelte Vermögensanlagen (§ 2 Nr. 9 VermAnlG),
  • Schwarmfinanzierungen (§ 2a VermAnlG),
  • Finanzierungen bestimmter sozialer Projekte (§ 2b VermAnlG),
  • Finanzierungen für bestimmte gemeinnützige Projekte und Religionsgemeinschaften (§ 2c VermAnlG).

Von Bedeutung ist dabei die Begrenzung auf 20 Anteile nach § 2 Nr. 3a VermAnlG. Da sich diese Regelung im Gesetz ausdrücklich auf dieselbe Vermögensanlage bezieht, kann daraus geschlossen werden, dass ein Emittent möglicherweise je 20 Genussrechte, 20 stille Gesellschaftsanteile, 20 Nachrangdarlehen, 20 partiarische Darlehen, 20 Kommanditanteile anbieten darf, wobei auch hier für jede einzelne Art der Vermögensanlage ein VIB erstellt werden muss. Auch wenn das Gesetz ausdrücklich diese Möglichkeit des Angebots verschiedener Arten von Vermögensanlagen durch denselben Emittenten für dasselbe Anlageobjekt zuläßt, darf man gespannt sein, ob die BaFin hier in Zukunft eine strengere Haltung an den Tag legen wird und solche kummulativen Angebote möglicherweise einschränkt oder sogar gar nicht mehr akzeptiert.

Ausgenommen von den prospektrechtlichen Vorschriften, aber auch ausgenommen aus dem Bereich der Finanzinstrumente sind in Deutschland nach wie vor Genossenschaftsanteile. Das ist zum einen historisch begründet und hängt zum anderen mit den besonderen Anforderungen an eine eingetragene Genossenschaft zusammen. Nach § 1 GenG müssen nämlich Genossenschaften den Zweck haben, den Erwerb oder die Wirtschaft ihrer Mitglieder oder deren soziale oder kulturelle Belange zu fördern. Hinsichtlich des Gesellschaftszweckes, der Struktur, Aufbau und Ablauf eines genossenschaftlichen Betriebes schreibt das GenG vieles vor. Hinzu kommt, dass jede Genossenschaft nach §§ 53, 54 GenG einem Prüfungsverband angehören und mindestens alle 2 Jahre intensiv betreffend ihre wirtschaftlichen Verhältnisse und der Art und Weise der Geschäftsführung geprüft werden muss. Ein solcher Prüfverband unterliegt nach § 64 GenG seinerseits der Staatsaufsicht. Außerdem darf mit dem Vertrieb von Genossenschaftsanteilen keine Provision verdient werden.

Zusammenfassung:

Das öffentliche Anbieten von Wertpapieren/Vermögensanlagen ist umfassend gesetzlich geregelt und unterliegt der Kontrolle durch die BaFin. Während der Begriff der Wertpapiere auf EU-Ebene definiert ist, wird der Begriff der Vermögensanlagen national definiert. Diese Definition wird vom Gesetzgeber, aber auch von der BaFin stetig erweitert und an sich am Markt befindliche Angebote angepasst. Der Vertrieb, also im Ergebnis das öffentliche Anbieten, ist in den meisten Fällen nur durch zugelassenen Finanzintermediäre, insbesondere durch Vermittler, mit einer entsprechenden behördlichen Erlaubnis nach dem KWG oder dem WpIG zulässig.

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